I-GİRİŞ
Bilindiği üzere, Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı gerek Plan ve Bütçe Komisyonu’nda görüşülürken gerekse TBMM Genel Kurulu’nda görüşülürken, kamuoyunda bir hayli ses getirdi. İşbu tasarı ile yeni vergiler getirildiği gibi mevcut vergi kanunlarında da birçok değişiklikler yapıldı.
Ancak bu makalemizin konusunu, yeni vergiler değil, daha çok meslektaşlarımızı ilgilendiren, avukata ödenen karşı vekalet ücretine ilişkin yapılan yeni düzenlemeye dair değerlendirmeler oluşturacaktır.
II-TASARI METNİNİN FARKLI DİSİPLİNLER AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
İlgili kanun teklifinin 17. Maddesi aşağıdaki gibi kaleme alınmıştır:
f) 193 sayılı Kanun’un 94. Maddesinin ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
‘9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra İflas Kanunu ile 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini (icra ve iflas müdürlüklerine yatıranlar dahil) ödemekle yükümlü olanlar, ödemenin, avukatın müvekkiline yapılması durumunda ise müvekkil tarafından, gelir vergisi tevkifatı yapılır.’
Kanun teklifinin 17. Maddesinin bu şekilde yasalaşması ve uygulanması; Avukatlık Kanunu, 16.05.2019 tarihli ve 30776 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi kararı, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu ve vergilendirme ilkeleri açısından birtakım problemlere neden olacaktır.
Kanun tasarısının 17.maddesnin uygulanmasına ilişkin olarak öngördüğümüz çekinceler, Türkiye Barolar Birliği Vergi Komisyonu Üyesi olarak görevlendirildiğim, 31.10.2019 tarihli Türkiye Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonu’nda, tarafımdan, tüm yönleriyle ifade edilmiştir.
III-) AVUKATLIK KANUNU AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
Bilindiği üzere, Avukatlık Kanunu’nun 164. Maddesinde ‘avukatlık ücreti’nin tanımı yapılmış, ‘karşı vekalet ücreti’ nin de kime ödenmesi gerektiği, açık ve net olarak ifade edilmiştir. Adı geçen maddeye göre;
“Avukatlık ücreti
Madde 164 – (Değişik : 2/5/2001 - 4667/77 md.)
Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.
Yüzde yirmi beşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.
İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.
Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir.(Değişik üçüncü ve dördüncü cümle:13/1/2004 – 5043/5 md.) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.
Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”
Bu durumda; tasarının 17. Maddesinde zikredilen ‘….1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini ‘icra ve iflas müdürlüklerine yatıranlar dahil) ödemekle yükümlü olanlar, ödemenin, avukatın müvekkiline yapılması durumunda ise’… ifadesi, Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü karşı vekalet ücreti sadece avukata ödenebilir. Karşı vekalet ücretinin müvekkile ödenmesi ihtimali düşünülemez. Bu ihtimal, hiçbir kanunda madde olarak yer alamaz.
IV-) 10.04.2019 TARİHLİ ve E:2017/154, K:2019/18 SAYILI ANAYASA MAHKEMESİ KARARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 02.05.2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 77. Maddesiyle değiştirilen 164. Maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesi, Anayasa’nın 10.,36. ve 48. Maddelerine aykırılığı ileri sürülerek, Söke 2. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından itiraz yoluyla iptale konu edilmiştir. Anayasa Mahkemesi de bu konuda bir karar vermiştir.
16 Mayıs 2019 tarihli ve 30776 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 10.04.2019 tarihli ve E:2017/154, K:2019/18 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında; Avukatlık Kanunu’nun 164. Maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığı hüküm altına alınmıştır.
Kararda, “… tarafların eşit koşullarda özgür iradeleri ile düzenleyecekleri avukatlık sözleşmelerinin hukuki geçerliliği ve kapsamına müdahale teşkil etmeyen kuralın Anayasa’da koruma altına alınan sözleşme özgürlüğüne ve eşitlik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır” denilmek suretiyle maddenin, Anayasa’ya aykırı olmadığı ifade edilmiştir.
Vekalet ücretinin, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucu olduğunun vurgulandığı kararda, “… kişilerin bizzat dava açma veya davalarını avukatla takip etme imkanını ortadan kaldırmayan itiraz konusu kuralın hak arama özgürlüğüne aykırı olduğundan söz edilemez” ifadesi de kullanılmıştır.
Son tahlilde; ‘… ilgili kanun maddesinin istikrar kazanan uygulaması ile birlikte kural anlam ve kapsamı itibariyle sözleşme özgürlüğüne aykırılık oluşturmamaktadır. Hukuki yardım alanla avukat arasındaki vekalet ücretine ilişkin sözleşmede kuralın aksi kararlaştırılabilmektedir. Bu nedenle aksine sözleşme olmadığı takdirde hak arama hürriyetinin etkinliğinin artırılması
amacıyla karşı yan avukatlık ücretinin avukata ait olduğunu ifade eden düzenlemenin, belirtilen meşru amacın gerçekleştirilmesi bakımından gereksiz ve elverişsiz olduğu değerlendirilemez. Aynı şekilde sözleşme özgürlüğünü ortadan kaldırmaması nedeniyle kural ile mülkiyet hakkına yönelen ve bu sınırlamanın ölçüsüz olduğu da söylenemez’ ifadeleri de kararın ek gerekçesine eklenmiştir.
V-) HUKUK MUHAKEMELERİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yargılama giderlerinin kapsamı tadadi olarak sayılmıştır.
“Yargılama giderlerinin kapsamı
MADDE 323- (1) Yargılama giderleri şunlardır:
……………………………………………………..
ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.
……………………………………….
Madde metninin (ğ) bendinde de açıkça ifade edildiği gibi vekille takip edilen davalarda, kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti, yargılama gideri olarak sayılmıştır.
Yine aynı kanunun, ‘Vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedilmesi’ başlıklı 330. Maddesinde;
‘(1) Vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücreti, taraf lehine hükmedilir’. ifadesi yer almaktadır.
Maddede, davayı kazanan taraf kendisini vekille temsil ettirmiş ise onun lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan vekalet ücretine karar verilmesi hususu düzenlenmiştir.
Tüm bu yasa maddeleri, karşı taraf vekalet ücretinin sadece avukata ödenmesi gerektiği kuralını pekiştirir niteliktedir.
VI-) CEZA MUHAKEMESİ KANUNU AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 324. Maddesinde yargılama giderleri açıkça ifade edilmiştir. Buna göre;
“Yargılama giderleri
Madde 324 – (1) Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir.”
Yine CMK’da da tarifeye göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri yargılama gideri olarak nitelendirilmiştir.
VII-) VERGİLENDİRME İLKELERİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
Bir an için tasarıdaki 17. Maddenin bu şekilde yasalaşmış olduğunu kabul etsek dahi vergilendirme ilkeleri açısından da maddede birtakım eksiklikler bulunmaktadır.
Şöyle ki kabul etmemekle birlikte karşı vekalet ücreti ödemesinin müvekkile yapıldığı durumda, müvekkilin stopaj mükellefiyeti olup olmadığı, müvekkil gerçek kişi ise ne tür bir uygulama yapılacağı, müvekkil stopaj mükellefi ise verginin net mi yoksa brüt ücret üzerinden mi hesaplanacağı gibi önemli hususlar tasarı metninde net bir şekilde ifade edilmemiştir.
Gerçek kişilerin stopaj mükellefiyeti bulunmamaktadır. Tasarı metninde bu belirsizliklerin cevabının netleştirilmesi gerekmektedir. Aksi halde, vergi idaresi ile avukat arasında, yargı organınca belirlenen tutar altında ücret belirlendiği gibi yorum farklılıkları da ortaya çıkacaktır.
Diğer taraftan, yeni tasarının ilgili maddesi ile KDV Genel Tebliği’ne uygun kanun düzenlemesi yapılma çabasında olunduğu açıkça görülmektedir. Halbuki normlar hiyerarşisi gereğince, tebliğe uygun kanun maddesi değil, kanuna uygun tebliğ çıkarılması gerekmektedir. Bu, kanun koyucunun dikkat etmesi gereken en önemli hukuk prensibidir.
Kaldı ki tebliğe uygun kanun maddesi düzenlenmesi, Anayasa’nın 73/3. Maddesinde zikredilen;
‘Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.
hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir. Kişi ya da kurumlara vergisel yükümlülükler sadece kanun ile konulur, değiştirilir veya kaldırılır.
Açıklamaya çalıştığımız tüm bu çekincelere itibar edilmek suretiyle tasarı metni tekrar gözden geçirilmiş ve madde istediğimiz şekilde yasalaşmıştır.
VIII-) SONUÇ
Tasarının 17. Maddesine, Türkiye Barolar Birliği Vergi Komisyonu Üyesi olarak yaptığımız haklı eleştiriler, Plan ve Bütçe Komisyonu üyelerince dikkate alınmıştır. Plan ve Bütçe Komisyonu Başkanlığı’na iki milletvekili tarafından önerge sunulmuştur.
Söz konusu önergede;
Görüşülmekte olan 2/2312 esas numaralı Kanun Teklifi’nin 17. Maddesiyle 193 sayılı Kanun’un 94. Maddesine eklenen fıkrada yer alan ‘ödemenin avukatın müvekkiline yapılması durumunda ise müvekkil’ ibaresinin madde metninden çıkarılması
Ve madde metninin,
MADDE 17- 193 SAYILI Kanun’un 94. Maddesine ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
‘09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra İflas Kanunu ile 19/03/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini (icra ve iflas müdürlüklerine yatıranlar dahil) ödemekle yükümlü olanlar tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılır’
şeklinde değiştirilmesi arz ve teklif edilmiştir.
İşbu önerge, 19.11.2019 tarihinde de TBMM Genel Kurulu’nda oylanarak kabul edilmiştir. Nihayetinde de ilgili hüküm, 07.12.2019 tarihli ve 30971 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi İle Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’nun 16. Maddesi ile yasalaşmıştır.
Söz konusu hükmün uygulanmasıyla ilgili olarak kısa süre içerisinde, Maliye ve Hazine Bakanlığı’nca çıkarılacak Genel Tebliğ ile uygulama daha da netleşecektir.
Maddenin olabilecek en iyi şekliyle yasalaşmış olması, daha açık bir anlatımla ‘karşı vekalet ücretinin avukatın müvekkiline yapılması durumunda, müvekkil tarafından, gelir vergisi tevkifatı yapılır’ ifadesinin kaldırılması ile biz avukatların karşı vekalet ücreti korunmuştur. Aksi durumda hüküm, başta Avukatlık Kanunu olmak üzere yukarıda zikrettiğimiz birçok kanun hükmüne aykırılık teşkil edecekti. Çünkü karşı vekalet ücretinin avukat dışında bir kimseye ödenmesi düşünülemez, böyle bir hüküm hiçbir kanunda yer alamaz.
Comments